Affaire Dagniaux contre Danio : Guerre des marques sur voie lactée

Par Audrey DECIMA, Florent PINCHON et Clément SAINTIN, Promotion 2014/2015



La naissance d’une « guerre froide »

Ces dernières semaines, la métropole lilloise est le théâtre d’un conflit opposant un géant de l’agro-alimentaire mondial à une enseigne locale historique de glaces artisanales. Dagniaux contre Danone, c’est David contre Goliath au rayon frais !
Aussi, pour comprendre les enjeux de ce contentieux à naître, remontons d’abord à ses origines.
L’entreprise Dagniaux existe depuis 1923, date à laquelle la première pâtisserie est ouverte à Lille. Plus tard, le pâtissier se spécialisera dans la confection de crèmes et gâteaux glacés. Depuis, la notoriété de Dagniaux s’est étendue sur le territoire national et au-delà. En effet, en plus des cinq boutiques implantées dans la région, les produits Dagniaux sont distribués dans de nombreuses enseignes de la distribution française et s’exportent même au Brésil, en Allemagne, en Suisse et dans le sud de l’Europe.
Ainsi, ce qui avait toutes les apparences d’une belle success story a vu l’avenir s’assombrir suite à la commercialisation de produits Danio, une nouvelle marque du groupe Danone, phonétiquement identique à l’enseigne nordiste.
Après une tentative infructueuse de règlement amiable, Dagniaux a riposté en déposant, non sans une volonté de provocation assumée, la marque Danaune auprès de l’INPI. Les hostilités ont été lancées entre les deux sociétés, dont la coexistence aura été de courte durée (juste assez longue pour priver le glacier d’une action en opposition).
Le combat qui s’annonce aujourd’hui est dépeint comme celui du pot de fer contre le pot de terre. Les chiffres parlent d’eux-mêmes. Comment une PME de 70 salariés qui enregistre en 2013 un chiffre d’affaires de 2,8 millions d’euros peut se battre à armes égales face à une multinationale comptant 100 000 salariés et générant autour de 20 milliards de chiffre d’affaires ?
Il y a quelques semaines de cela, Dagniaux a subi l’annulation d’une commande importante de buches glacées d’une centrale d’achat d’un grand distributeur alimentaire, représentant environ 1 million d’euros de chiffre d’affaires. Le motif ? Similarité avec les nouveaux yaourts Danio. Le rayon n’est pourtant pas le même et les glaces antérieures au yaourt litigieux. Un représentant de la centrale d’achat en question a même suggéré au dirigeant de Dagniaux, Sébastien Van de Velde, de changer de nom ! Demande effrontée quand on sait que Dagniaux existe depuis 1923 et Danio…depuis 2014. Peut-on s’affranchir de la loyauté en affaires sous prétexte que l’on est n°1 ? Pourquoi Danone demande à Dagniaux de retirer sa marque de provocation Danaune alors qu’eux-mêmes refusent de renommer leur dernier bébé Danio ?
L’issue idéale de ce litige serait la même que celle qui a réglé le conflit qui opposait Bubblies, groupe de rock toulousain, à la société King, multinationale, qui édite les jeux Candy Crush[1]. La négociation arbitrée par l’INPI s’est révélée efficace après un appel au soutien du public de Bubblies sur les réseaux sociaux[2]. Peut-il en être de même pour Dagniaux ? Sachant qu’en termes de consommation, ce n’est pas le consommateur qui choisit mais les distributeurs qui font leur loi.
Alors, quels sont réellement les enjeux de cette affaire, et à quelles suites juridiques peut-on s’attendre ?
 

 La question centrale du risque de confusion

Il est bon de rappeler qu’en vertu du droit des marques, le signe déjà approprié ne peut faire l’objet d’un second droit de propriété. Il sera donc considéré comme indisponible et son antériorité constituera un motif relatif de refus d’enregistrement.
Relatif, car si la marque déposée est similaire ou identique à une marque antérieure, et les produits ou services désignés par le libellé sont identiques ou similaires à ceux du premier dépôt, le refus d’enregistrement exige que le titulaire de la marque antérieure rapporte la preuve d’un risque de confusion dans l’esprit du public. Ce risque de confusion s’apprécie localement, c’est-à-dire eu égard au territoire dans lequel la marque est protégée.
Plutôt que de nous ranger aveuglement du côté des faibles, livrons nous à une analyse point par point afin de déterminer si le risque de confusion a bien lieu d’être.
Dans un premier temps, il est essentiel de déterminer le public pertinent, et donc de définir le territoire visé.
En l’espèce, Danio a été enregistrée en juillet 2014 en tant que marque internationale désignant notamment les pays de l’Union européenne. Son homonyme lillois, quant à lui, a été enregistré en tant que marque française en 1997 et 2006, ainsi qu’en marque communautaire en 1998. Cela a pour conséquence que Dagniaux pourra intenter ses actions contre la marque Danio devant le juge français et le juge communautaire.
Une fois le territoire délimité, il est nécessaire de cibler plus spécifiquement la catégorie de public à prendre en considération, c’est-à-dire le consommateur moyen des biens de consommation courante. Ce dernier, selon le célèbre arrêt Lloyd de la CJCE[3], est défini comme étant normalement informé, attentif et avisé. Concrètement, on admettra que cette personne de référence puisse se prononcer par rapport à l’image non parfaite de la marque qu’il a gardée en mémoire.
La jurisprudence communautaire admet donc clairement une part d’approximation dans l’appréhension de la marque par le consommateur du territoire où la marque est exploitée.
Ladite appréhension s’effectue, dans un second temps, par une comparaison des produits associés à la marque. Il s’agit d’une étape cruciale, dans la mesure où la propriété du signe est conditionnée aux éléments visés par son libellé : c’est ce que l’on appelle le principe de spécialité de la marque. Concrètement, le titulaire de la marque antérieure ne pourra pas s’opposer pour obtenir l’annulation d’une marque nouvelle, même identique, si les produits proposés sont différents. La CJCE, dans l’arrêt Canon de 1998[4], précise que « le risque de confusion présuppose une identité ou une similitude entre les produits désignés ». Cette similitude en question étant appréciée, selon la même décision, en tenant compte de « tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits, cela incluant leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire ».
Or, notre affaire soulève sur ce point une vive interrogation. En effet, on est en droit de se demander comment le consommateur moyen pourrait confondre une marque de glace avec une marque de yaourt.
Quand bien même ils constitueraient tous deux des desserts lactés, ils n’en demeurent pas moins deux produits à destination totalement différente. On voit mal la mère de famille substituer à la bûche de Noël, un encas Danio, « riche en protéines et faible en matières grasses pour vous accompagner en cas de méchante faim »[5].
Le problème réside en réalité dans le fait que Danone ne s’est pas contentée d’enregistrer sa protégée en classe 29 de la classification de Nice - correspondant au yaourt et à ses dérivés lactés -, mais a également placé son produit dans la classe 30 comprenant entre autres les glaces alimentaires et les sorbets.
Aussi, en se positionnant dans l’optique d’une éventuelle extension de son produit sur le terrain occupé par Dagniaux, on peut aisément comprendre la gêne occasionnée pour le glacier nordiste. D’autant qu’il est établi que les deux produits étaient vendus dans le même rayon.
On pourrait donc admettre une identité entre les produits, compte tenu des deux raisons évoquées.
Cela nous amène très logiquement à notre troisième point d’analyse : la comparaison des signes. En effet, l’enjeu est de savoir si la confusion est possible pour le consommateur moyen, confronté aux deux marques dans le même rayon de son magasin favori. Si la charge de la preuve du risque de confusion ne pèse pas à l’encontre du titulaire de la marque antérieure en cas d’identité des signes, il en est tout autre en cas de simple similitude.
Cette dernière, conformément à l’arrêt Sabel Puma de la CJCE[6], doit faire l’objet d’une appréciation globale dans le sens où elle doit, « en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci ». La décision établit donc que « le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à l’examen de ses différents détails ». Ce principe a été rappelé et conforté très récemment par la chambre commerciale de la cour de cassation.[7]
En l’espèce, si on se limite à une première impression d’ensemble, force est de constater que les signes respectivement déposés n’ont pas grand-chose à voir entre eux : on a d’un côté une marque figurative, Dagniaux, composée d’une marque verbale et d’un logo ; et de l’autre, Danio, marque tridimensionnelle caractérisée par l’emballage du produit.
Or, dans le cadre de la comparaison des marques, il convient d’isoler les éléments distinctifs et dominants, autrement dit les éléments qui vont apparaître comme les plus attractifs pour le consommateur.
Visuellement, les logos des deux marques laissent peu de place au risque de confusion, tant ils sont différents en tous points (couleur, calligraphie, bordure).
 
          
 
En réalité, dans notre « lutte des glaces », tout le débat se concentre sur la similarité phonétique des deux signes. Sur ce point, l’arrêt Lloyd précité retient qu’il n’est pas exclu « que la seule similitude auditive des marques puisse créer un risque de confusion ». Cela dit, la jurisprudence communautaire a également précisé que l’appréciation d’une telle similitude n’est qu’un des facteurs pertinents dans le cadre de l’appréciation globale. On ne peut donc pas « déduire qu’il y a nécessairement un risque de confusion lorsque seule une similitude phonétique entre les deux signes est établie »[8].
Avec Dagniaux, on est en présence d’une marque complexe, composée d’un élément verbal et d’un élément figuratif. Aussi, à partir de l’instant où on constate une similitude entre les éléments verbaux, il convient de vérifier si l’élément figuratif permet d’empêcher le risque de confusion. Le TPICE considère que ce risque existe lorsque l’élément verbal « ne peut être considéré comme subsidiaire par rapport à l’autre composant du signe »[9].
La question est donc de savoir si l’élément graphique ou figuratif additionnel est suffisant pour écarter la similitude visuelle des marques en conflit à l’égard du public de référence.
Ici, malgré que les éléments figuratifs respectifs ne soient pas particulièrement distinctifs, on a tendance à penser que les logos des deux marques sont suffisamment différents pour empêcher toute confusion.
Le TPICE a eu l’occasion de reconnaître la prévalence des éléments verbaux sur les éléments figuratifs, en se justifiant par le fait que l’élément verbal est celui qui permet au consommateur de nommer le produit[10].
A l’inverse, la jurisprudence communautaire a considéré que les similitudes phonétiques pouvaient avoir moins d’importance que les disparités visuelles quand les produits en question sont commercialisés de telle façon que le public pertinent peut percevoir visuellement la marque lors de l’acte d’achat[11], même si le signe antérieur a un caractère distinctif élevé et que les produits désignés sous les marques en conflit sont identiques[12].
En résumé, les juges devront se livrer à une analyse très subjective d’éléments objectifs pour déterminer s’il y a, ou non, confusion dans l’esprit du public.
 

Une alternative couverte par l’action en concurrence déloyale

On sait que le titulaire d’un droit de propriété industrielle ne pouvant pas actionner utilement ce dernier, peut toujours se protéger via l’action en concurrence déloyale. C’est d’ailleurs l’avis de la chambre commerciale de la cour de cassation, qui considère que l’action en concurrence déloyale a pour objet d’assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif^[13].
On appelle concurrence déloyale l’ « ensemble de procédés concurrentiels contraires à la loi et aux usages, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents »^[14]. Cette action, fondée sur la responsabilité civile délictuelle des articles 1382 et 1383 du code civil, permet d’engager la responsabilité d’un concurrent qui adopte un comportement déloyal. Il faudra donc prouver une faute, un préjudice, et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Quand on parle de faute dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, on entend comportement fautif. En l’espèce, le cas de Dagniaux apparait comme relevant de la notion d’imitation entrainant un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs. Afin de caractériser la faute, il faudra donc prouver d’une part l’imitation, et d’autre part le risque de confusion.
L’imitation est le fait de reproduire à l’identique ou presque un signe distinctif d’une autre entreprise afin d’en retirer un avantage indu dans la compétition économique. Le cas d’espèce semble pouvoir se rattacher à cette définition, mais il parait difficile de pouvoir prouver que Danone a agi afin d’en tirer un avantage, car il n’a évidemment pas agi dans le but de profiter indument de la renommée de Dagniaux et on peut valablement penser que cette similarité entre les deux signes est tout simplement un mauvais concours de circonstance issu de la volonté de Danone de consolider sa famille de marque (avec le suffixe « Dan » de Danio que l’on retrouve dans plusieurs produits de Danone).
Ici, seule la preuve de la similarité des marques Dagniaux et Danio semble pertinente, puisqu’il parait impossible de pouvoir prouver une quelconque intention fautive de la part de Danone dans le choix de  sa marque  Danio.
De plus, la chambre commerciale nous rappelle que « l’imitation pure et simple du produit d’un concurrent n’est pas en soi fautive » et que l’imitation n’est pas constitutive de concurrence déloyale si, d’une part, il y a « absence de toute confusion possible entre les produits et les deux entreprises » et d’autre part, si la société défenderesse n’a entrepris aucune « démarche tendant à profiter indûment des efforts d’un concurrent »^[15]. Encore une fois ici, le profit indu pourra poser problèmes.
Toujours en considération de l’impression globale que pourra avoir le consommateur moyen ne pouvant procéder à une comparaison de marque, la caractérisation du risque de confusion est ici soumise à une analyse d’ensemble réalisée au moyen de la technique du faisceau d’indices. Comme précisé précédemment, cette analyse se base principalement sur d’une part la spécialité des entreprises concernées, et d’autre part de leur rayonnement territorial.
Concernant la spécialisation, on s’attache à l’activité des concurrents concernés. Même si, comme on l’a précédemment évoqué, Danio est enregistré, comme Dagniaux, en classe 30, on sait que Danio ne distribue que des yaourts, et n’est donc pas censé perturber Dagniaux sur le terrain des crèmes glacées. L’analyse du second critère semble cependant pouvoir caractériser ce risque.
Concernant la territorialité, le risque parait plus facilement identifiable, car il s’attache à l’analyse du degré de visibilité des concurrents, ainsi que de leur implantation géographique. La chambre commerciale avait déjà précisé, au sujet des enseignes commerciales, qu’il y avait un risque de confusion lorsque deux enseignes « sensiblement identiques » de deux magasins d’électroménager ne sont éloignés que de 25 kilomètres. Que penser alors de deux produits, dont les ressemblances phonétiques ne sont pas à démontrer, qui cohabitent presque côte à côte sur le même rayon d’un supermarché ?
A ce jour, la société Dagniaux évalue les pertes liées au conflit avec la marque Danio à hauteur de 40% de son chiffre d’affaires. D’autres enseignes ayant annulé leurs commandes depuis la naissance du conflit la semaine dernière.
Le préjudice économique ne sera donc pas difficile à établir pour la société lilloise. Les annulations de commandes ainsi que les pertes sur le bilan devront être fournies pour appuyer leurs prétentions.
Le lien de causalité entre le comportement de Danone et le préjudice subi par Dagniaux pourra être démontré en comparant les prévisionnels et le bilan de l’année précédente.
Un arrêt récent^[16] vient conforter les chances de réussite de l’action en concurrence déloyale de Dagniaux contre Danio, quand celle fondée sur le droit privatif semble plus complexe mais tout aussi aléatoire. La chambre commerciale accueille une action en concurrence déloyale, venant au secours d’une action en contrefaçon rejetée, et reproche à la cour d'appel d'avoir procédé sur ce point à l'examen séparé de chacun des griefs incriminés (choix du nom, de l'emblème et de la typographie)  alors qu'il aurait fallu considérer ces griefs dans leur ensemble qui précisément était susceptible de générer la confusion dans l'esprit de la clientèle. Cette jurisprudence récente permettra sans nul doute à Dagniaux de bénéficier de cette nouvelle appréciation d’ensemble de l’imitation, lui permettant de contrecarrer l’argument de Danone qui considère que les deux marques n’ont « phonétiquement rien à voir » et que « les deux pouvaient cohabiter ».
Le principe étant la liberté du commerce et la faute l’exception, les chances de réussite de cette action sont relativement incertaines, et dépendront grandement des preuves apportées par les deux parties et de l’appréciation qui en sera faite par les juges du fonds. On sait déjà sur ce point que Dagniaux a pris certaines précautions en opérant à une saisie par un huissier de justice le 13 novembre dernier dans un supermarché de Wasquehal, se constituant donc une ligne de défense.
 

La constitution opportune d’un abus de position dominante
 
Les difficultés satellites des actions en concurrence sont nombreuses et dépendent de l’appréciation souveraine des juges. Il parait donc opportun, et conforme au principe de concentration des demandes, de soumettre au juge toutes les actions applicables au litige.
L’abus de position dominante se caractérise par des critères objectifs. Il faut d’abord être en présence d’un opérateur en situation de puissance économique qui agit de manière indépendante sur le marché, sans tenir compte de ses concurrents. Cette position s’établit à travers un faisceau d’indices tels que les parts de marché, la capacité de production, le réseau de distribution… En l’occurrence, Danone est n°1 des ventes en France et détient 80% des parts de marché dans le segment Produits Laitiers Frais (d’après leur site internet). L’abus de cette position est constitué lorsque l’opérateur cherche à gagner des parts de marché ou évincer ses concurrents au moyen de pratiques anormales. L’abus de structure est également caractéristique dans le sens où, sans action particulière de l’opérateur, sa position historique le place en situation de domination économique et peut désavantager ses concurrents.
La Cour de Justice de l’Union Européenne rappelle la dimension objective de cette infraction aux règles du commerce dans son arrêt Hoffman-Laroche de 1979[17] : la faute, l’effet et l’intention importent peu dans la caractérisation de l’abus de position dominante.
Dans ce cas, la Commission européenne est compétente pour constater le manquement de l’opérateur économique aux règles du commerce et de la concurrence et prononcer des sanctions financières à son encontre, indépendamment de toute procédure judiciaire.
Sans aller aussi loin, il peut être de bonne augure de recourir aux instruments de négociation avant de se lancer dans une procédure judiciaire. Ainsi, la société lilloise ne pourrait-elle pas faire appel à la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales ou encore au Médiateur inter-entreprises, dont le rôle est d’arbitrer amiablement les litiges soumis au droit commercial ?
Par conséquent, bien présomptueux celui qui, aujourd’hui, prétend connaître l’issue de cette « guerre froide » entre le pot de yaourt et le pot de glace !

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